【承办律师】刘兆军 山东丰浩律师事务所主任律师
王淑华 山东睿扬律师事务所律师
【典型意义】
一、 工程虽然不是必须进行招投标的工程，但是经过了招投标程序的，应受《招标投标法》的约束。
二、工程让利因违反《招标投标法》关于“中标通知书发出后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”而无效。
三、 总承包合同约定的仲裁解决条款，不影响实际施工人以总承包人和工程发包人为被告向人民法院提起诉讼，诉讼结果不是必须以仲裁结果为依据。
四、最高院关于建设工程合同纠纷司法解释第二十六条规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，此处的工程价款既包括工程款本金，也包括逾期付款利息。
【案情简介】
2004年7月，山东建工集团与山东天安公司签订《建设工程施工合同》， 合同约定由山东建工集团总承包山东天安公司发包的曲阜陵城星村煤矿办公楼工程，合同约定：建筑面积13500平方米，合同价款金额暂按960万元，土建工程包死810万元（图纸设计范围内为810万元，其他图纸范围外发生费用按山东省主管部门有关规定记取）装修150万元，如发包人所用材料与投标中所用材料不同时，有关材料价格据实调整。《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：变更、图纸会审、实际发生的其他费用、补充条款及合同中的有关规定”，山东建工集团承诺装饰、水电暖安装工程让利15%，合同争议解决条款约定由济宁仲裁委员会解决。合同签订后，山东建工集团将工程交由山东建工三公司具体施工，工程款直接由山东天安公司支付给山东建工三公司，工程签证亦由山东天安公司和山东建工三公司双方办理。涉案工程2005年12月26日竣工验收合格并交付山东天安公司使用。山东建工三公司以特快专递的方式将结算书邮寄给山东天安公司，显示地址与山东天安公司当庭提交的送达确认书的地址相同，该结算书包括图纸范围外土建施工部分造价778557.99元。2010年，山东建工三公司以山东建工集团和山东天安公司为被告向济南市历下区人民法院提起诉讼，要求山东建工集团承担付款责任，山东天安公司在欠付款范围承担欠款4955159元及利息。为了对抗山东建工三公司的诉讼，山东天安公司在济宁仲裁委员会对山东建工集团提起仲裁，同时向历下区人民法院提出中止本案审理的请求。庭审中，根据山东天安公司的申请，历下区人民法院委托山东实信工程造价咨询有限公司对涉案办公楼的装饰、水电暖安装进行司法鉴定，对图纸范围外的土建施工部分造价778557.99元未申请鉴定。实信造价咨询公司出具两种鉴定方案：方案一：以合同价款（投标单价折系数0.571）为基础，鉴定造价为3587303.06元（已扣减15%让利256651.46元）；方案二：以投标综合单价为基础，鉴定造价为4031359.08元（已扣减15%让利256651.46元）。对于工程已付款，山东天安公司主张已付1059元，山东建工三公司认可收到1062元。
【审理结果】
一审法院认定：一、虽然山东建工集团与山东建工三公司之间没有书面的转包合同，但《建设工程施工合同》系由山东天安公司与山东建工集团签订，施工由山东建工三公司具体施工，工程款直接支付给山东建工三公司，工程签证由山东天安公司与山东建工三公司具体办理，山东建工三公司是本案的实际施工人，具有诉讼主体资格。二、涉案的工程价款，合同约定土建包死价810万，山东建工三公司邮寄给山东天安公司的结算书中图纸范围外的土建造价778557.99元，因山东天安公司未对土建变更部分进行鉴定，应予认定；装饰装修与水电暖安装部分工程造价采用第二种方案，且15%让利因违反法律的强制规定无效，不应扣减，该部分造价应为4111545.23元，涉案工程总的造价为8100000+778557.99+4111545.23=12990103.22元。三、关于欠付工程款的利息，虽然山东建工集团和山东建工三公司之间无书面合同，也未约定付款期限，但山东建工三公司履行了山东建工集团与山东天安公司的施工合同，并直接从山东天安公司领取工程款，故山东建工集团向山东建工三公司承担的义务范围，与山东天安公司向山东建工集团承担的工程款及利息是一致的，应承担利息。四、关于历下法院的管辖权及济宁仲裁委员会的仲裁结果。因为山东建工三公司起诉在先，且法院对于山东天安公司是否欠款已经查明，故本案不是必须以济宁仲裁委员会的仲裁结果为依据。据此，一审法院判决：一、山东建工集团向山东建工三工程支付工程款2366683.22；二、山东建工集团向山东建工三工程分阶段向山东建工三公司支付利息。三、山东天安公司在第一项和第二项义务范围内向山东建工三公司承担清偿责任。
一审判决作出后，山东天安公司不服一审判决，向济南市中级人民法院提起上诉，济南市中级人民法院驳回上诉，维持原判。
二审判决作出后，山东天安公司向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院作出再审裁定：维持原判，驳回再审申请。
【诉讼策略】
一、 诉讼请求具体数额如何确定。本案存在在诉讼之初存在是以特快专递邮寄的结算书记载的数额主张欠付工程款还是先暂定一个欠款数额然后根据在诉讼中的鉴定数额再确定欠款数额的问题。如果以诉讼中的鉴定数额作为主张工程欠款的数额，势必要原告提出鉴定申请，考虑到本案原告已经以特快专递的方式向山东天安公司邮寄过结算书，且经过研究合同发现，虽然合同中没有对方收到结算书没有提出异议即视为认可结算书的明确约定，但结合本案实际和合同约定，是有被法院认可的可能性的，基于以上考虑，本案是以结算书记载的工程总造价为依据主张的工程欠款，法院虽然没有全部予以认定，但是土建部分图纸范围外的造价予以了认定，且基于原告已经向山东天安公司邮寄了结算书而山东天安公司没有提出异议，对于装饰和水电暖部分的鉴定是由山东天安公司提出的，原告节省了鉴定费用。
二、 工程款利息是否主张。虽然最高人民法院关于建设工程合同纠纷司法解释第二十六条规定了发包人在欠付工程款范围内承担清偿责任，但是并没有明确对于欠款利息是否承担清偿责任。结合本案实际情况，虽然《建设工程施工合同》是由山东天安公司和山东建工集团签订的，但是施工是由山东建工三公司具体施工，工程款也是山东天安公司直接支付给山东建工三公司，签证也是由山东天安公司和山东建工三公司具体办理。则山东建工集团对山东建工三公司的付款义务包括利息与山东天安公司向山东建工集团的义务是一致的。故代理人认为是可以主张利息的。所以在诉状中，加入了工程款利息的主张并得到了法院的支持，这项主张为原告挽回损失近200万元。
【律师点评】
一、 不是必须进行招投标的工程，进行了招投标程序的，适用《招标投标法》的规定。《招标投标法》对必须进行招投标的工程进行了明确规定，对于必须进行招投标的工程，必须进行招投标，并严格适用《招标投标法》的规定。对于不是必须进行招投标的工程，法律不予干预。但是如果不是必须招投标的工程，进行了招投标的，也必须适用《招标投标法》的规定。
二、 让利因违法《招标投标法》的规定而无效。《招标投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。合同价款、工期、工程质量等属于合同的实质性内容，让利直接改变了合同价款，属于改变了合同的实质性内容，因此属于无效约定。
三、 发包人在欠付工程款范围内承担责任，工程款既包括本金，也包括利息。对于发包人在欠款范围内承担工程款本金的清偿责任，该部分有最高院的明确司法解释，没有争议。但是发包人对工程欠款的利息是否承担清偿责任，目前法院的判决不一，有点法院只支持工程款本金的。该案对于主张工程款利息的当事人有较大的参考价值。
